一、立法困境和社会反弹

几乎在同一时间，竞业禁止继续占据着中国和美国的头条。4月，美国美国联邦贸易委员会(FTC)宣布，为保护工作自由、增加创新和促进竞争，将在美国全面禁止竞业限制，少数有效且合格的竞业限制为例外。拼多多与一群原初中员工的竞业禁止之争也意外点燃了情绪，信息的不断披露和诉讼的进展成为社会热点问题。

中美在竞业禁止问题上已经发生了高调的事件。我国公众、法学学者和企业界的关注点，已经从反对滥用竞业禁止逐渐发展到质疑竞业禁止制度的合理性。但是，全面分析竞业禁止制度的合理性，会涉及比法律纠纷复杂得多的法律依据、产业条件和社会背景，一个海外的立法变化很难说明竞业禁止制度在中国当前环境下的合理性。

值得补充的是，我们正在讨论的是否需要修改的竞业限制，其实只是员工离职后的竞业限制，但完整意义上的竞业限制包括员工基于劳动合同约定的雇佣期，以及劳动合同法关于员工忠实义务和劳动关系共存禁止的规定。目前，没有任何立法或法理否定雇员在受雇期间竞业限制的有效性和正当性。为表达方便，本文讨论的竞业限制是指员工离职后的竞业限制，除非另有说明。

即使观察FTC目前的改革，即使加州、北达科他州等三个州在联邦立法之前已经独立禁止竞业禁止，FTC对大幅取消竞业禁止寄予厚望，以提高员工收入(这一点应该是竞业禁止的补偿通常低于员工的正常收入)，保证就业流动性，促进创新和经济活力，这些都不应该让研究者忽视FTC取消竞业禁止的投票结果——仅正3。

在美国具有相当影响力的美国商会(以下简称美商会)公开批评FTC的立法越权和武断，称美国商会的调查发现，80%的受访企业适用包括竞业禁止协议在内的限制性合同，67%的受访企业认为完全禁止竞业禁止协议将对FTC有害。代表华尔街的证券和金融市场协会(SIFMA)也公开反对新政，批评FTC废除长期以来保护敏感信息的竞业禁止协议，有损竞争和经济。

世达等多家律所也质疑FTC是否有制定竞业限制的法定授权。美国商会已向得克萨斯州东区联邦地方法院提起诉讼，宣布该法案违宪，而被指派的法官有支持商会撤销政府立法的先例，这使得许多媒体预测FTC新规可能无法如期在今年9月生效。

二、竞业禁止的核心原因

竞业禁止在劳动合同法体系中不能单独理解，应该和商业秘密、人员流动、不可避免的泄露三个关键词放在一起解释。

商业秘密、人员流动和不可避免的披露是相互独立的，但与竞业禁止问题高度相关。保护商业秘密是竞业禁止立法的核心原因，人员流动是导致商业秘密泄露的最大风险，商业秘密不可避免的泄露是最难防范的。

1。商业秘密的保护

很多企业没有自己的专利或者缺乏高价值的版权和商标，但是几乎每个企业都有自己重要的商业秘密。商业秘密涵盖从技术解决方案到商业信息的广泛范围，是所有行业和所有类型企业不可或缺的重要资产。美国参议院在1996年的一份报告中也认为:“商业秘密就像工厂对企业的价值。窃取商业机密造成的损失甚至比纵火犯放火烧工厂造成的损失还要大。”

举例说明商业秘密的关键作用和价值。美国政府以立法的名义迫使字节跳动出售抖音，而影响抖音估值从200亿美元到1000亿美元的核心因素之一就是抖音的算法。该算法不仅是最适合商业秘密保护的算法，也是字节跳动的核心商业秘密。事实上，根据中国互联网界的主流意见和字节跳动自己的评估，算法是抖音的核心资产，因此字节跳动宁愿完全退出美国的短视频市场，也不愿出售算法。

温馨提示:加州不代表全世界。

经常有人说加州反对竞业限制，证明硅谷和互联网都不需要竞业限制，等等。但这个结论忽略了一点，2005年，为了阻止李开复跳槽到谷歌担任全球副总裁，微软火速向华盛顿地方法院起诉谷歌和李开复违反竞业禁止协议。该案件获得了法院的部分支持，最终微软和谷歌达成了私下和解。

乔布斯曾经用任何手段迫使Palm停止挖走苹果员工，美国司法部也迫使苹果、谷歌、皮克斯、英特尔、Adobe等六家公司以互不挖走为条件与政府达成和解。

如果进一步分析，加州对竞业禁止的立场与硅谷无孔不入的极客文化和互联网行业极高的迭代频率密切相关。硅谷的文化背景和产业特征与传统地区甚至大部分高科技产业都有很大不同。在高新技术方面，芯片、生物医药、新材料等产业高度依赖制造工艺和技术。这些技术的核心不仅在于专利保护的效果远低于商业秘密保护，而且权利人通常远离侵权证据。即使用尽了证据倒置和法庭证据搜寻的工具，商业秘密纠纷民事诉讼中原告的胜诉率一般也只有20%，以至于权利人往往不惜一切代价为双方走上一条充满风险的刑事道路。

商业秘密很难事后保护，通过竞业禁止的方式提前控制风险确实是一种有效的方式。

2。控制员工流动

陶鑫良先生20多年前上课的时候，喜欢把员工流失和商业机密流失比作沙子和水的伴生关系。员工离职造成商业秘密的流失，远远大于媒体和影视所钟爱的商业间谍，是商业秘密保护的最大风险。上海知识产权法院在2024年4月26日发布的《2015-2023年商业秘密典型案例报告》中指出:

3。不可避免地披露风险

不可避免披露风险首先是现实，其次是美国司法实践形成的不可避免披露主义。作为现实，不可避免的泄露风险是指离职员工的岗位与原岗位的职能高度一致，商业秘密具有个人属性或者在正常情况下履行特定职能时无法避免使用商业秘密的情形。

举个例子，假设员工掌握了一项机密的咖啡烘焙技术，这项技术成为了员工最有价值的技能。那么只要员工从事烘焙，就不会完全弃武。

在美国的司法演变中，纽约州法院审理的柯达伊士曼诉保罗胶片案(以下简称“柯达案”)和联邦第七巡回法院审理的百事可乐诉雷蒙德和桂格案(以下简称“百事可乐案”)对不可避免披露规则的影响最大。

纽约州法院判决的柯达一案，涉及柯达起诉法院阻止掌握胶片核心技术的前员工哈里·沃伦跳槽到竞争对手保罗胶片，要求阻止哈里·沃伦离职后两年内加入被告。一审法院认为，沃伦有履行竞业限制协议的义务，加入被告必然会使用和泄露柯达的商业秘密，因此支持柯达的申请。

然而，负责二审的纽约州法院第四分院在1919年修改了一审判决，禁止沃伦向保罗胶片披露柯达的商业秘密，理由是竞业禁止不仅保护了柯达的商业秘密，还限制了沃伦使用自己技能和经验的自由，但驳回了柯达要求执行竞业禁止的主张。

虽然柯达案是不可避免披露规则早期发展的典型案例，但地方法院的判决在美国并没有得到太多的支持和引用。相比之下，1995年联邦第七巡回法院判决的百事可乐案对法律界的影响和引用率要大得多。

百事可乐案的原告百事公司和前高管雷蒙德没有签署竞业禁止协议。然而，当雷蒙德加入另一家食品巨头桂格公司时，百事公司要求联邦法院下达命令，禁止雷蒙德在离开百事公司后的六个月内加入桂格公司。

二审法院支持百事公司在本案中的申请，这纯粹与不可避免披露规则有关。在二审的判决中，雷蒙德被认定不诚实，难以相信他会履行保密协议，因为他向原告隐瞒了他在竞争对手中的职位以及他在百事可乐中的职位。最值得注意的一点是完全支持一审判决的观点，即百事公司主张雷蒙德的产品生产、包装、利润、成本、市场、销售、竞争、战略和战术安排在原告的管理中整体构成商业秘密，并认为雷蒙德不能(原审判决是他不能......除非他有特殊职能)摆脱原告在为桂格公司管理竞争产品中获得的商业秘密。

联邦第七巡回法院在百事可乐案中对不可避免披露原则的解释和适用，对美国和全球司法产生了巨大影响。从百事可乐案解释的不可避免披露规则来看，在双方未签订竞业限制协议的情况下，法院有权以商业秘密保护事业，排除离职员工与原告直接竞争，这远比竞业限制协议更具杀伤力。

孙老师指出，目前美国有17个州承认不可避免披露主义。事实上，除非根据加州立法模式明确排除不可避免披露规则的适用，否则法院可以通过判例决定是否适用不可避免披露规则，因此美国各州法院实际执行该规则的州远远超过17个州。

三、竞业限制如何完善？

1。解决竞争还是虐待？

FTC停止竞业限制，开世界先河。然而，无论新的FTC规定是否能够承受大量的国内反对意见和法律诉讼，日本允许法院在全球主要管辖区确定竞业禁止的合法性，而英国(限制性公约)、德国(Wettbewerbsverbot)和法国(非竞合条款)都有规定但不禁止竞业限制，并且没有遵循FTC新政策的迹象。

虽然在包括中国在内的竞业禁止实践中也存在一些需要解决的问题，比如拼多多所处的纠纷，某超大型游戏公司要求所有技术和项目岗位，不分职级，无一例外离职后实施竞业禁止引发的滥用纠纷。但我们迫切需要解决的是竞业限制本身，还是竞业限制的滥用，值得结合实践认真总结。

竞业限制实质上类似于政府部门和R&D机构经常采用的保密期制度。竞业限制是否合理，取决于被竞业限制员工的报酬是否真的合理，而不是竞业限制本身是否合理或可行。

如果将竞业禁止规则与不可避免披露规则相比较，后者很难统一适用该标准，从而严重依赖法院在个案中的具体自由裁量权，这几乎必然会使司法结果千差万别。这不仅会使法律的适用变得过于复杂和昂贵，而且会使公众从相信法律转变为祈求法官感到舒服。

相反，如果认定限制竞争，根据商业秘密权利人应当积极保护的原则，只执行有效的限制竞争协议，不签协议则排除不可避免披露规则，可以极大地消除不可避免披露规则带来的过度不确定性。

2。适当的补偿是合理的补偿。

竞业限制是基于对企业商业秘密的保护，在员工离职后的一定期限内限制其从业范围。雇佣利益受损的雇员当然应该得到赔偿。2020年，新版《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的解释(一)》颁布。第三十六条继承了被废止的原《解释(四)》第六条的内容，规定用人单位应当按照劳动者在解除或者终止劳动合同前十二个月平均工资的30%的标准支付经济补偿金。

参照中国台湾省劳动基准法第九条:“......除合同规定的合理补偿外.....前款所称合理报酬，是指在合同约定的竞业限制期间每月支付的现金补偿，不得低于该期间劳动者月平均工资的50%”。

2019年第二次修订的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条规定:“竞业限制协议中约定的补偿费不得低于职工离开企业前最后十二个月平均工资的一半......”

考虑到就业形势不理想、年龄歧视无处不在、技术迭代加快、员工经验技能折旧期缩短，竞业限制对离职员工再就业的负面影响被明显放大。相对于员工的就业损失，最高法院规定的30%甚至《深圳经济特区条例》规定的50%几乎是不够的。

【/h/]换个角度看，竞业禁止薪酬成本低，使大企业能够低成本垄断人才，以30%的工资切断胡员工离职后两年的就业机会。众所周知，人才是最大的资源，有理由推断，人才垄断是最反竞争、最反市场的机制。

反垄断一直是各类行政立法和学术界的热门话题，但对于竞争报酬过低导致的人才垄断问题研究甚少，这也在一定程度上反映了理论与实践的差距。

值得一提的是，美国商会在反对FTC新政的声明中，提出了一个相反的命题——即小企业也有通过竞争限制来阻止大企业通过资本优势虹吸人才的愿望。似乎竞业限制的实际后果复杂到足以容纳矛盾。

另一个与竞业禁止薪酬相关的问题是企业的支付方式。原《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(废止)》第八条规定:“.....劳动合同终止或者解除后，因用人单位原因未支付经济补偿金满三个月的，人民法院应予支持。”

2019年10月22日，北京市第一中级人民法院发布劳动争议十大典型案例之八，适用该条规定“用人单位三个月未支付竞业限制补偿金，劳动者有权单方解除竞业限制协议”。

以上规定看似只涉及给企业三个月的单方选拔期，实际上会给员工带来很大压力。实践中发现，这一规定会使员工处于一个即使离职后三个月内没有从原单位得到任何补偿也无法判断竞争是否有效的信息死角，没有收入，没有工作，没有有效的求职。在这三个月里，员工和原单位在法律上处于明显的不对等地位，因为员工需要面临严厉的违约金，继续履行责任，而公司的风险只是还银行同期利息。

基于以上分析，可以认为，符合我国现状的制度设计是保留但严格限制竞业限制的适用范围，增加企业实施竞业限制的成本，保护员工不因失业而在经济和就业机会上受到过度损失。除了将企业的支付条款改为一个月无薪，即应允许员工申诉终止竞业限制外，竞业限制补偿的整体改革方案还有两种可行方案: