这是一场经济学与法学的跨界对话。说到市场经济与法治的关系，首先，中国经济的市场化改革有一个历史演进过程。

改革开放初期，也就是上世纪80年代，普遍认为经营不善的主要原因是管理不善。到了80、90年代末，人们的认识提高了，认识到这不仅仅是一个管理问题，更是企业的产权问题。

到了21世纪，我们的认识进一步深化，认识到产权的背后是法治，市场经济必须建立在法治的基础上，建立在法治基础上的市场经济才是好的市场经济。今天，讨论最多的话题是对中国经济增长的信心，我们都意识到建立在法治基础上的市场经济是信心的来源。

问题一:法治的内涵是什么？法治在市场经济中的基础性作用在哪里？

钱颖一:这主要是法治的概念。虽然我们经常使用这个词，但恐怕我们对它的理解是有限的，甚至是偏颇的。所以想请罗老师先给我们解释一下。从法律的角度看，法治的内涵是什么？法治在市场经济中的基础性作用在哪里？

罗翔:很荣幸能与钱先生就“市场经济与法治”进行交流。钱老师是我国著名经济学家，制度经济学的代表人物。我个人作为一个法律学者，对经济学的理解属于幼儿园水平，很高兴有机会向钱先生学习。

钱老师提了一个很好的问题。市场经济为什么需要法治？

这里首先涉及到法治的内涵。很多人一想到法治就想到严惩，这其实是对法治的误解。法治至少包括实质和形式。

本质上，法治需要良法，法律应当追求善。这种善主要体现在保护个人自由，促进权利平等，公平对待市场参与者。放在市场经济下，就是通过好的法律来保护企业的产权。社会主义核心价值观在社会层面的价值取向——自由、平等、正义、法治非常重要。只有将自由、平等和正义有机地结合起来，才能真正实现法治。其中，自由是平等的前提，平等是正义的内涵，正义是法治的生命。

从形式上讲，法治需要普遍遵守。规则不仅应该适用于弱者，也应该适用于强者。这也使得无论是民众还是国家的行为都是可预测的，稳定有序的市场经济需要在可预测的前提下进行。

因此，法治具有一种自相矛盾的功能。一方面是想维护社会秩序，防止人性的黑暗造成社会秩序的混乱。另一方面，也要防止维护社会秩序的力量异化为破坏社会秩序的力量。这就是为什么法治的一个重要命题是制约国家权力，防止权力异化。市场经济所依赖的政府权力必须是有效的，同时也是有限的，不是说什么都要管。

我们经常听到，法治的精神在于，对于私权，法无禁止即可为，对于公权，法无授权即禁止。

所以规则一定要明确，不能含糊。明确的法律规则界定了行为的禁区，禁区之外都是个人自由，可以最大限度地发挥个人的创造力，导致社会福利的最大增加。同时，明确的规则也可以约束权力的乱象，防止权力伤害人身自由。

如果规则模糊，很可能导致普遍违反法律。一方面，民众缺乏合理预期，不知道什么该做，什么不该做，处于持续的恐惧之中。另一方面，模糊的法律无法为权力拥有者设定明确的判断标准，容易导致选择性执法，容易滥用权力。

、罗老师说，自由是平等的前提，所以要把自由放在平等的前面。这很重要，这让我想起以色列前总统西蒙·佩雷斯曾经说过的一句话。他说:在这个世界上，把自由放在平等之上的国家，比把平等放在自由之上的国家，在平等方面做得更好。这是他基于20世纪历史经验的观察，所以把自由放在平等之前不仅仅是一个理论判断，更是百年经验和事实。

罗老师关于规则的明确性和民众的合理预期的论述，说明了法治在市场经济中的决定性作用，不仅在于条文的内容，还在于规则的明确性或非任意性。市场经济不同于计划经济，因为市场是一个有公众参与的分散决策过程。人的预期是决策的前提，所以只有在规则明确的情况下，人才能有合理的预期。如果是普遍违法，选择性执法，就会导致规则的随意性，民众不会有合理的预期，市场经济也不会良好运行。

问题二:民营企业的产权安全和企业家的人身安全。

钱颖一:我们都知道，市场经济的重要主体是私营企业。近年来，* *出台了很多鼓励民营经济发展的政策。最近国务院也出台了31条措施。然而，一个现实的问题是，民营企业仍然缺乏产权安全感，企业家缺乏人身安全感，这是民营企业缺乏投资信心的重要原因。请问罗老师，目前我国相关法律法规对非公有产权的保护是怎样的？怎样才能增加创业者的安全感？

罗翔:实际上，我国宪法明确规定，非公有制企业是社会主义市场经济的重要组成部分。宪法明确规定，国家保护个体经济、私营企业和其他非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济发展，当然也要依法对非公有制经济进行监督和管理。

所以我们常说要给民营经济提供一个良好的营商环境，其实不需要特别的法律优惠，只需要一个法律公平公正的环境。所以“法”字本身就体现出来了，左边有三分水，就是一碗水要放平。这种公平公正的环境当然需要法制的保障，需要给民营企业松绑。因为我的专业是刑法，所以主要想从刑法的角度谈谈对这个问题的一些粗浅看法。

首先，我认为优化民营企业的营商环境，必须注重两种平等:一是权利的平等，二是义务的平等。我们通常说没有权利就没有义务，没有义务就没有权利。如果在权利不对等的情况下先谈义务对等，可能逻辑上不一致；

第二，就像我刚才说的，规则必须明确，这就是所谓的刑法明确性。众所周知，刑法最重要的原则是罪刑法定原则。没有明文规定不犯罪也没有明文规定不处罚。因为罪刑法定的精神在于限制刑法权利，保障个人自由。根据罪刑法定原则，刑法的规定必须明确，不能含糊。

比如目前有一个罪名叫“非法经营罪”，有些地方认为只要你没有国家的行政许可，非法经营就是非法的，你再经营，非法+经营等于非法经营。但是这里有一个问题。什么是违法的？非刑法，非民法，非道德法，非自然法还是非我之见？必须有一个“非法”的定义。

刑法第96条明确规定，我国刑法第255条非法经营罪要求“违反国家规定”，所以这里的“非法”特指“国家规定”。刑法第96条定义违反国家规定的级别很高，指的是全国人大及其常委会制定的法律和决定，这是第一级。此外，由国务院颁布的行政法规发布的决定、命令和行政措施为国务院级别。各部委出台的部门规章如果是地方性法规，不能作为启动处罚权的依据，这是我国刑法明确规定的。

我们经常混淆一个概念，就是违法和犯罪是两个不同的概念，或者通俗地说，违法和犯罪是不同的。我想问问在座的朋友们，你们有没有违法过？闯红灯是违法的。你说我从不闯红灯，我就拿我的绝招。我们回过头来看看《教育法》第十四条。学生应该努力学习。你敢说你学生时代学习很努力吗？不会吧。所以违法和犯罪是两个不同的概念。

我随便举个例子。我这个案子的主角一般都是张三。我估计张三今天肯定会来。我一直认为张三的最高含量在我们心中，这也是为什么我们必须用法律来压制人性深处的黑暗。这个张三开了一个广场舞培训学校，现在广场舞量很大，还要报名上课。但是他没有拿到行政许可，就私自办了一个广场舞培训学校，当然是收费的，后来被抓了。还有人认为首先你没有相关部门的许可，这是违法的，然后你操作。非法+运营不等于非法运营吗？而你的利润达到了5万多，所以你逮捕了他。

这里的关键问题，首先，张三违法吗？他确实违法了，因为他没有得到行政许可。我们需要找到法律条文，因为如果你要认为他构成犯罪，没有明文规定他不是犯罪，也没有明文规定他不受处罚。他触犯了什么法律？你办广场舞补习学校触犯了什么法律？会不会是“跳舞”？当然不是。如果是舞剑的话，可能是刀光剑影，我们也没有。

我们有一部叫做《促进私立教育法》的法律。我们的教育体系包括学历教育和非学历教育。所有非学历教育，无论是学历教育还是非学历教育，如果是民营企业办的，都要受本法管辖。果然，《民办教育促进法》确实规定民办教育办学必须经有关主管部门和教育行政部门或者其他机构批准。现在没有审批，是违法的，但是请注意，违法不等于犯罪。

所以你得看法律依据。《民办教育促进法》从头到尾，你发现有一条规定。第六十四条说“违反国家有关规定，擅自开办培训学校的，应当承担相应的法律责任”。这是什么法律责任？有罚款，学费退还，有违反治安管理处罚的，追究治安管理处罚责任。关键是最后一个。构成犯罪的，依照刑法追究刑事责任。

公安机关当时说我们有法律依据，你擅自办学，你已经触犯了法律，法律后果已经陈述，可以依法追究你的刑事责任。但是很多人看到这一步，可能会认为从刑事法治的角度来说，他已经触犯了法律，犯了罪。但是作为法律人，我们看法律的时候要分析法律结构，因为一开始这一条就说我们违反了国家的相关规定，擅自设立学校。他没有说他违反了这个法律，而是说他违反了国家的相关规定。那就意味着他一定没有违反民办教育促进法本身，而是违反了民办教育促进法以外的国家相关规定。

在定罪量刑的过程中，你一定要搞清楚他违反了哪个国家的相关规定，否则是没有依据的，因为没有明文规定他不是犯罪，也没有明文规定他不受处罚。仔细看法律很有意思，因为《民办教育促进法》第二条明确规定，只要是国家机构以外的其他单位，也就是这类私营企业利用国家财政性资金以外的资金举办这些培训机构，这部法律就是《民办教育促进法》。

还有第二句，本法没有规定，按照教育法和其他有关教育法办理。所以你会发现立法者制定的法律都是很小心翼翼的，所以我会告诉你，这些法律都和民办教育有关。首先，根据民办教育促进法的规定，如果民办教育促进法没有规定，就看教育法和其他教育法。因为我们说的是法律，这个法律必须是全国人大及其常委会制定的，不能包括国务院的行政法规，更不能包括部门规章。

我仔细查了一下，因为我们的教育法是有明确规定的。中国的教育法只有八部，包括教育法、义务教育法、民办教育促进法、学位条例。如果你把八法都翻一遍，你会发现举办培训学校是没有依据的。既然没有追究刑事责任的依据，充其量是违法行为，不能追究刑事责任。

所谓轻刑，我们应该有一个从传统的重刑主义到轻刑主义的转变。这里最重要的一点其实是，鉴于大量与民营企业家违反道德规则无关的做法，我们可能要倡导一个规定，即法定违法者首次不追究刑事责任，这也符合现行的公司刑事合规制度。

什么是法定刑？是因为法律的规定而犯罪，与道德规则无关。我估计在座的很多人可能不知道一些罪刑法定的规则，比如买两只鹦鹉就构成犯罪。这里有多少人知道？或者用泥鳅捕鱼，甚至可能是非法捕捞水产品罪，可能会被判处三年以下有期徒刑。不知道这里以后会不会有人自首。用泥鳅钓鱼是法律规定的，有人不知道，民营企业家也不一定知道。那么有没有可能主张一个规定，法定犯第一次不追究刑事责任？解开他们。

据某研究机构调查，2022年企业家犯罪十大高频犯罪包括非法吸收公众存款罪、职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪、串通投标罪、诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪、贪污罪、拒不支付劳动报酬罪。

关于职务侵占罪和挪用资金罪，很多企业家构成这两类犯罪的关键原因是没有建立现代企业制度。就是因为很多企业家认为我是企业的老板，企业的钱就是我的钱。结果他把公司的钱中饱私囊，可能构成职务侵占罪、挪用资金罪。

当然，这里面还有一个很重要的问题，就是个别司法机关可能对刑法的规定理解得过于机械。他认为，企业家只要利用职务之便挪用资金或者侵吞企业财产，都将构成挪用资金罪和职务侵占罪。但这显然忽略了这两个罪的本质，因为职务侵占罪和挪用资金罪都是放在刑法分则第五章侵犯财产罪之下的，换句话说，他必须侵犯企业的财产。如果没有侵犯企业的财产，就不能构成犯罪。什么是侵犯企业财产？肯定是通过侵犯企业财产，危害了股东的财产安全。

司法实践中也有过这样的案例。比如张三是有限责任公司的股东，但实际上是唯一股东。但是他前面搞了一个人，占10%，名义股东占90%，但本质上这个企业是他的。结果这个人的企业钱和自己的钱分不清楚，经常从企业的钱里拿出来放在自己的口袋里。在刑事案件中，他是职务侵占罪。但问题是，从本质上来说，他是企业的唯一股东，这样的行为不可能侵犯企业的产权和股东的权利。既然不可能侵犯财产权，那就根本不是犯罪。

所以从这个角度来说，我们对很多犯罪不能太机械。我们应该探索犯罪背后的本质。更重要的是，我们可能要倡导一种法定违法者初犯不被追究责任的制度，尤其是一种与道德节奏无关的制度，比如串通投标。很多普通人不知道这些东西是犯罪，甚至很多专业人士也不知道。

最近生效的《行政处罚法》也说了，违反行政处罚第一是不追究制度。记得有一次我把车停在一个地方，收到了一张罚单，但是这张罚单让你觉得很温馨，因为别人没有直接罚款，别人说这个地方不允许停车，所以这次我们就不罚你了。如果你下次停下来，我会惩罚你。这是第一次违反无处罚制度。因为我国刑法中行政违法与法定刑的界限非常模糊，既然行政违法的首罚可以免除责任追究，那么我国法律是否也可以大力推行这种首罚不追究的制度？总之，为了给我们的企业家松绑，要提倡轻刑政策，空空。在这个层面上，有可能更好地促进商业环境。

、罗老师为我们讲解了犯罪与违法的关系。罗老师是刑法专家，讲得头头是道。难怪有人听了罗老师的讲座后说:少听你一句话十年。

对于普通人来说，既然犯罪就一定是违法的，那么就很容易认为违法就是犯罪。其实犯罪和违法的关系就像一匹白马，但并不是所有的马都是白马。白马只是马的一种，而且是稀有的一种。

罗老师强调的基本原则是，没有明文规定就没有罪，没有明文规定就没有刑。请罗老师给我们讲一个例子，说明违法不一定是犯罪。

罗翔:例如，根据中国人民银行《贷款通则》的规定，企业之间的借贷是非法的。但这个《贷款通则》只是一个部门规章，既不是行政法规，也不是法律，所以不能规定罪名和处罚。

所以，我记得一个很有名的案例，就是物美集团前老板张文忠的案子。2009年，张文忠因三项罪行被判处12年监禁。一个是公司行贿罪，好像还有一个诈骗罪。我印象很深的还有另一个罪名，就是挪用资金罪。当然，这个案子2018年最高人民法院再审，判无罪。后来，这个案件还入选了最高人民法院发布的“人民法院助力全国统一市场建设十大典型案例”。

当时司法机关认为，张文忠将企业的钱借给他人，符合刑法中挪用资金罪的构成要件，因此构成挪用资金罪。但实际上，当你严格看待文章，或者你把案件输入ChatGPT，打回车，就可能真的构成挪用资金罪。刑法第二百七十二条是这样规定的。它说，公司，企业或其他单位的员工利用他们的职位，挪用自己的资金供个人使用或借给他人，这被认为是一种犯罪。你看到了吗，按照中国的习俗，挪用资金归个人使用或者借给别人都是平行关系？

因此，我们的一些司法机关对这一规定进行了机械的理解，认为挪用资金罪有两种模式，一种是自用，一种是借贷。现在前提是“借钱给别人构成犯罪”，那么现在你借钱给别人，那么构成犯罪，没问题。最后，为什么本案重申无罪？从实质上看，挪用资金罪也是侵犯财产权罪，必须侵犯企业的财产权。

现在我为了单位利益，以单位名义挪用。怎么能侵害单位利益呢？因为是单位自己做的，不可能侵犯单位利益。所以这也是后来最高人民法院改判他的一个重要原因。所以，当时张文忠的辩护律师也说，挪用资金罪的本质肯定是侵犯企业的财产权，所以一定要追求个人利益，而不是单位利益，追求单位利益不构成挪用资金罪。随后，最高人民法院司法监督庭相关负责人也明确指出，挪用公款借给他人，也必须以谋取个人利益为限。如果不谋求个人利益，那么他就不是犯罪。

总之，就像我刚才说的，即使我们认为按照当时的法律规则，企业之间的借贷是违法的，也不是刑法意义上的犯罪行为。刑法意义上的犯罪行为，一方面没有明文规定在形式上不是犯罪，也没有明文规定不受处罚。本质上要关注法律背后的精神，关注其他法律侵犯的利益，进行这种实质性的限制，但不能过于机械地执法。

钱颖一:犯罪和违法是不同的，但不容易分清两者的界限，这也是不安全的原因之一。罗老师通过的案例说明，确定是否构成犯罪，必须严格依据和理解法律条文的确切含义，不能光看文字讲道理。

问题三:地方政府没收私企。

钱颖一:最近看到一篇报道，《南方周末》统计了2021年全国300多个地级市的罚没收入。在公布罚没收入数据的111个地级市中，有80个城市呈上升趋势，占比超过72%。河北霸州“67天突击罚款6700万”被国务院点名。日前，国务院还审议通过了一揽子33项行政法规和部门规章罚款。没收的法律依据是什么？为什么近年来没收问题越来越突出？

罗翔:谢谢你。这是一个非常好的问题。其实我觉得这个问题也是学界关注的焦点，因为可能涉及到两个方面:一是罚没收入的归属问题。第二，没收收入制度的理论基础。

首先第一个问题，因为这几年根据国家统计局的数据，确实罚没收入在上升。2022年，国家罚没收入应为4283.98亿元，占全国财政总收入的2.1%。我查了国家统计局的数据，2021年是3700多亿，2020年是3000多亿。也就是说，2019年刚刚破3000亿，2017年破3062.09亿，2000亿，2010年破1000亿。所以，从国家统计局公布的数据中，我们会发现，罚没收入确实在上升。

如果从罚没收入的构成来看，地方占绝对多数。以2022年为例。全国罚没收入4200多亿中，* * 596多亿，地方收入3687多亿，占86%。2022年，地方罚没收入占地方财政一般预算收入的3.34%。2022年地方财政房地产税3590多亿，比罚没收入略少。

所以我们会发现，罚没收入逐渐成为地方财政的重要来源之一。个别省份的罚没收入甚至可以占到地方财政一般预算收入的7%-8%，个别城市甚至超过10%，甚至更高。

因此，有学者研究表明，目前我国司法机关虽然采取了收支两条线，但罚没收入并不由司法机关直接支配，而是要统一上缴地方财政，一般是省级统筹。但地方财政可以根据情况将罚没收入返还司法机关，补贴他的司法办公费用。

因此，有学者指出，从某种意义上说，司法机关因罚没收入返还司法机关而处以的罚款越多，可能补贴的办公经费就越多。这很可能导致一般的违法行为，即违法行为甚至普通的经济纠纷上升为刑事犯罪。所以这种现象必须引起全社会的广泛关注，这是我刚才说的第一个问题。

罚没收入的归属问题该如何处理？当然有观点认为简直就是* *，但这种观点是否合适也值得讨论。因为我个人基本采取折中的说法，为什么很多人叫我“罗贯中”？我认为罚没收入可能包括两个方面:一是行政机关的罚没，比如停车违章，二是司法机关的罚没。我想表达的第一个问题是，能不能把司法机关的罚没收入纳入* *，按* *统筹。

钱颖一:罗老师刚才引用的数据显示，2022年的罚没收入高于当年的房产税收入。而且罚没收入高于资源税(3388.61亿元)和城镇土地使用税(2235.62亿元)，与印花税(4390.15亿元)差不多。

罚没收入的归属值得讨论。目前，86%的没收收入属于地方当局。但也要看到，目前地方财政收入太少，如果把罚没收入全部归于* *，可能会有问题。罗老师提出区分两种罚没，把行政罚没交给地方，司法罚没交给* *，有道理。这是因为司法没收关系到刑法和犯罪，直接关系到人身安全，所以公平是第一位的，不应该被财政收入的利益所干扰。

请罗老师继续讲罚没收入的范围。

罗翔:第二个问题是目前罚没收入的范围。有学者认为应适用消极的一般预防理论，禁止任何人从犯罪及相关行为中获益，一些地方也是这样做的。所谓消极的一般预防，通俗点说就是威慑，杀鸡儆猴。通过非法和犯罪手段获得的收益，无论最终增值多少，都应予以没收。这样可以最大限度的震慑人们，让他们不去违法犯罪，不然就是竹篮打水空。

比如张三贿赂领导，获得了按市场价买一个鸡蛋的资格。后来，蛋生了鸡，鸡生了蛋。经过多年的努力，鸡蛋变成了一个大鸡场，鸡场变成了一个大游乐场。但是因为初始程序不合法，很有可能整个鸡场都被没收了。这种做法是否合理值得研究，因为它完全忽略了创业者的劳动力成本、智力成本和机会成本。

现代刑罚理论的一般预防已经从消极转向积极。所谓积极的一般预防，就是人们因为真心尊重法律规范而不去犯罪。这种没收所有鸡下蛋的做法能否获得国民内心的认同，也是一个值得研究的问题。

钱颖一:这是一个经典问题:几年前我偷了一个鸡蛋，现在它变成了一个养鸡场。我应该被罚款多少？没收收入的范围涉及到没收制度的理论基础。这显然是一个更深刻的问题，但也是民营企业在现实中经常遇到的问题，也是企业家缺乏安全感的一个原因。我们希望法学家深入研究这个问题。

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钱颖一:我们该谈谈了。罗老师的分享让我们对法治的本质有了更清晰的认识，有助于纠正我们长期以来对法治的误解。

我们对法治的理解是有偏差的，原因之一是传统文化的惯性思维，尤其是深入人心的法家传统。中国古代法家思想的核心是“法治”，即封建统治者以法律为工具，用一套法律来镇压人民，为统治者服务，所以称为“法制”(压制性制度)。其本质是法律只约束人民，不约束政府，或者只约束下级政府，不约束上级政府。

现代“法治”的本质完全不同。法治(治理)的核心目的是保护个人自由，通过保护个人权利(利益、权利)和限制公共权力(权力)来实现。所以，法治的内涵是:对于私权，法无禁止即可为；就公权而言，法无授权一律禁止。这是刚才罗老师强调的。

所以，“法治”不是“法制”，“权利”不同于“权力”，这是认知的关键。可惜汉语发音根本分不清前者和后者，这也是容易导致认知偏差的原因之一，必须引起我们的警惕。所以，我们在正确理解“法治”的时候，要从素养入手，不能只听声音。

罗老师，最后，请做一个简短的总结来结束我们今天的谈话。

罗翔:哲学家说语言的边界就是我们世界观的边界，语言的模糊也是我们世界观的混乱。法制、法治、权利、权力经常被混淆，导致我们的世界观有些混乱，所以一定要做一个准确的定义。

我们法学学生常说，虽然法治不是最优的治理方式，但它是避免最坏结果的次优选择。法治的核心精神是对公权力的限制和对个人自由的保障。在当今瞬息万变的世界，我们希望法治能给我们带来相对的确定性。这种确定性来自对正义的渴望和对人类尊严和自由的尊重。我希望法治能够促进更好的市场经济，我希望我们能够在法治的基础上建立市场经济。法治是最好的营商环境。